Yurttaş İçin Pratik ve Yalın Hukuk Bilinci

• 25 Aralık 2020 Cuma 16:05:10

Yurttaş İçin Pratik ve Yalın Hukuk Bilinci
Antik Çağ dönemi Roma’da da elbette insan hakları ihlalleri vardı. Avrupa’da, Ortadoğu’da, Uzakdoğu’da, Kafkaslarda olduğu gibi. Tarihte, önceki dönemleri, bugünün şartı, donanımı, birikimi, bilinci ve imkanlarıyla elbette tartıp mukayese edemeyiz. Fakat Antik Çağ’da halkın gramer, etik, metot, diyalektik retorik, argümantasyon, mantık, felsefe ve gerekçeye ilgi duymasını, biz bugün şaşkınlıkla karşılayabiliyoruz. Bu adalet ilgisi, antik çağdan günümüze kadar, maalesef artan bir ilgiyle büyüyememiştir. Bugün hukuk deyince, ortalama yurttaş bilincinde; trafik cezası, kredi kartı borcu, çek-senet, icra, boşanma, cinsel taciz ve cinayet davaları canlanmaktadır.

“Farklı alanlarda eğitim almış, ilgi ve mesleki deneyimi farklılıklar gösteren herkesin, ortalama bir hukuk bilincine sahip olması için nasıl bir çalışma yapmalıyım” diye zihin pratiği yaparken, böyle bir yazı yazmayı planladım. Binlerce sayfalık kitaplardan özümsediğim kavram, metot, ilke, kural ve yasaları, pratik düzeyde nasıl zihinsel birikim malzemesi yapabilirim niyetiyle yola çıktım.
Hukuki formasyon ve akademik bir dilden ziyade; felsefi, edebi ve mantık örgülü bir halk dili ve üslubu kullanmaya özen gösterdim. Yine de anlaşılmayan bir kelime veya kavram olursa, lütfen sözlükten karşılığına bakınız.
Makalem belki beş- on sayfa civarında olacak bilemiyorum. En az yüz bin çiçekten toplanmış bir bal peteği niyetiyle bakılırsa, çok uzun, gereksiz ve yorucu olmadığı kanaati oluşabilir

Keyfi yorum, itham, iddia ve hükme karşı; hukukun üstünlüğü ve bağlayıcılığının, ilke, yasa ve yaptırımların, “hukuki güvenliği”nin sağlanması gerekmektedir.
Demokratik hukuk devleti ve anayasanın belirleyiciliğinin de geçerli/genel kabul gördüğü, erkler ayrılığı, yargı bağımsızlığının sağlandığını varsaydığımızda; bu ilkelerden en önemlilerini şöyle sıralayabiliriz: hukuk güvenliği, suç ve cezada kanunilik, belirlilik, açıklık, adil yargılanma, ulaşılabilirlik, yasa önünde eşitlik, ölçülülük, masumiyet karinesi, iddia/delil/isnat arasında nedensellik, dürüstlük.
Roma Hukuku, bugünkü modern hukuk anlayışımızın temelini oluşturur. 1215 Magna Carta anlaşması; İngiltere’de Halk tarafından kralın yetkilerinin kısıtlanması ile demokrasinin temelleri atıldığı kabul edilir. 1789 Fransız ihtilali ile de kuvvetler ayrılığı ilkesi geliştirilmiştir.
Farklı ülkelerde hazırlanan anayasalar ve B.M. teşkilatının kurulmasıyla, evrensel hukuk ilkeleri, toplumların gündemine girmeye başlamıştır. Osmanlı Devleti döneminde Ahmet Cevdet Paşa ve çalışma ekibince hazırlanan “Mecelle” kanunları da Doğudan yükselen adalet ışığı olarak kabul edilmiş fakat bilim ve felsefe karşıtlarınca kesintiye uğratılmıştır.
Öncelikle, anayasamızda teminat altına alınan, “Hukuk Devleti ilkesinden” ne anlamamız gerektiğini yorumlayalım.
Anayasa’nın 2. maddesinde de tanımlanan “hukuk devleti” ilkesi, Anayasa Mahkemesi kararında şöyle detaylandırılmıştır:
“Anayasa’nın 2. Maddesinde belirtilen hukuk devleti, tüm eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunu
başlıca geçerlilik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, hukuk güvenliği sağlayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir…”
(Anayasa Mahkemesi, 04.06.2003, E. 2001/392, K. 2003/60.)

Hukuk Felsefesi üstadım Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel’in, “Yargı sistemi üzerine denemeler” adlı kitabının 465. sayfasından, hazin bir aktarımda bulunalım: “Türk Hukuk Tarihçisi, Prof. Dr. Ahmet Mumcu: Biz Türkler, açıkça söylemek gerekirse, hukuk nedir sorusuna yanıt verecek düşünceler üretemedik. Hukuk devrimlerimizin istenilen, özlenen düzeye çıkamaması, hak ve özgürlük kavramlarının Türk toplumuna, bir türlü tam olarak yerleşememesindeki asıl neden, Türk toplumunda hukukun niteliği üzerine yeterli düşünce üretiminin yapılmamasıdır. Batıdan yasalar aldık ama, hukuku alamadık. Yasa/kanun bir buyruktur. Hukuk düşüncesi ise, o buyruğun akla ve bilime uygun olup olmadığını tartan ayrı bir sistemdir zihinde. İşte bu tartmak ve ölçmek özelliği ne yazıktır ki, bizde gelişmedi” Ceza Hukuku üstadım Prof. Dr. Sami Selçuk Bey’in de eserlerinde benzer nitelikte, vicdani derinliği olan yakınmaları vardır. Son dönemde okuduğum akademik kitaplarda bu olumsuz eşiğin kısmen aşıldığını gözlemlesem de yargı kürsüsüne tam yansımadığının kamuoyu algısı, tüm toplumu derinden yaralamaktadır. Millet adına karar veren yargıya, hukuk bilinciyle sahip çıkacak olan yine milletin fertlerine düşmektedir. Bu makaleden beklenen ve özlenen amaç budur.
Demokratik, Laik, sosyal bir hukuk devleti olarak tanımlanan, anayasal düzen bir bütünlük içinde, topluma hizmet edebilmesi için; bu yasal faktörlerden hiçbirinin noksan ve arızalı olmaması gerekir.
Yani tencere yoksa, ateş yanmıyorsa, ortamda oksijen yoksa; pişirilecek malzeme ve aşçımız en mükemmeli bile olsa, tencerenin kapağında yemek pişiremeyiz.
Bu giriş açıklamasından sonra, farklı zamanlarda not aldığım hukuki kural, ilke, kavram, kanun ve yorumları maddeler halinde sıralayacağım.

1.) TMK m. 2/1 “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken, dürüstlük kuralına uymak zorundadır” der. Dürüstlük ve doğruluğun bireye bakan yönü bu iken; yasama, yürütme ve yargı erkini sınırlayan ve bağlayan yasalar da vardır. Yargı etiği ise; asgari ahlak öğretisidir. Yani hakkaniyet ve meşruiyet adına en ideal hüküm beklenirken, “en azından bu kurallara uyunuz” diye geliştirilmiş ahlaki normlardır.

2.) Habeas Corpus Kuralı: Kişi özgürlüğünün güvencesi olarak, 1679’da İngiltere’de ortaya çıkan bir kuraldır. Bireysel özgürlük ve güvenlik hakkının teminatı için, hüküm, iddia, itham ve yargılama tekelinin bağımsız mahkemelerde olduğunun kabulüdür. “Kral, padişah, din adamı, polis, bakan, başbakan veya cumhurbaşkanı, bu yetkilerin hiçbirini kullanamaz” olarak da anlaşılabilir. Bireyi şüpheli olarak tanımlayacak olan savcı, tedbiren tutuklu veya hükümlü durumuna getirecek olan bağımsız yargıçtır. Diğer kişi veya kurumlar; makamı ve unvanı ne olursa olsun, bu alandaki öneri, öngörü, tavsiye ve yargıları; hukuk devleti ölçülerinde geçersizdir. Makul şüphe ile zanlı olarak yakalanan kişi, en kısa sürede hakim karşısına çıkarılmalıdır.

3.) Soyut, belirsiz, metafizik, şüpheli bir yasa, düzenleme, ceza ve iddia olmaz.

4.) Hak ve fiil ehliyeti olan bir kişi; hukuki bir norm olarak erişilebilir, açık bir içeriği olan, yasa ile suç sayılmayan, kısıtlanmayan, hiçbir tercih, tasarruf ve eyleminden dolayı suçlanamaz. Önceden izin/onay almayı gerektirmeyen durumlar için suç ve suçlu üretilemez.

5.) Hukukun, meşruiyet kazanması için, meriyetten güç alarak; bilim ve mantık tabanlı, kavram/önerme/delil/ temellendirme/akıl yürütme/metot/ gerekçelendirme/hüküm ile maddi gerçekliğe yürüme zorunluluğu vardır.

6.) Kazanılmış haklara saygı ilkesi: Belirli bir zaman diliminde, yürürlükteki kanunlara göre hak kazanılmış, belgelenmiş, tescil edilmiş bir hakkın, daha sonraları kanun ve mevzuat değişse bile, hak sahibinin bu haktan mahrum bırakılmamasıdır.

7.) Evleviyet İlkesi: Hukuki yorum ve hükümlerde; çoğun içinde azı da vardır olarak tanımlanır.
Bir örnek verelim, aksine yasal bir hüküm, kanun, kısıtlama yoksa; sözleşme imzalayıp hesap açtığınız resmi bir bankaya para yatırmak yasal ise, o parayı çekmek ya da başka bir tasarruf aracı olarak kullanmak da yasaldır.
8.) Kanunları bilmemek, mahkeme karşısında geçerli bir mazeret değildir.
9.) Hukuk güvenliğinin oluşmasının diğer şartı da belirlilik ilkesidir. Bu ilke kazanılmış hakların ve bireyin meşru beklentisinin de teminatıdır. Birey, yasada belirgin olarak, hangi somut eylem, söylem, davranış ve tercihine, hangi hukuksal yaptırım ve cezanın uygulanacağını önceden bilebilmelidir.
Kısıtlama, suç, görev, hak ve yetkilerin, daha önceden hazırlanmış, hukuki normlar hiyerarşisinde bulunması, açık, net, anlaşılır, sürdürülebilir, nesnel ve uygulanabilir olmasıdır.
Hukuki belirlilik ilkesi; keyfi uygulama, kıyaslama ile özel takdir yetkisini açık kapı bırakmayacak bir adli fonksiyona sahiptir.
Bu yasa hükümlerine açıkça ulaşabilmelidir. Birey bunu bilmeli ki, suç unsuru olabilecek şeylerden kaçınabilsin.
10.) T.C. Anayasası’nın başlangıç metninde yazdığı gibi:
Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı;
.
Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medenî bir iş bölümü ve iş birliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu;
.
Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu;
.
Topluca Türk vatandaşlarının millî gurur ve iftiharlarda, millî sevinç ve kederlerde, millî varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet ve külfetlerde ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu, birbirinin hak ve hürriyetlerine kesin saygı, karşılıklı içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla ve “Yurtta sulh, cihanda sulh” arzu ve inancı içinde, huzurlu bir hayat talebine hakları bulunduğu;
FİKİR, İNANÇ VE KARARIYLA anlaşılmak, sözüne ve ruhuna bu yönde saygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere,
TÜRK MİLLETİ TARAFINDAN, demokrasiye âşık Türk evlatlarının vatan ve millet sevgisine emanet ve tevdi olunur.
11.) Anayasamızda ayrıca: Kanun önünde eşitlik, Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü, Temel hak ve hürriyetlerin niteliği, Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı, Kişi hürriyeti ve güvenliği, Özel hayatın gizliliği ve korunması, Haberleşme hürriyeti, Yerleşme ve seyahat hürriyeti, Din ve vicdan hürriyeti, Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti, Düşünce ve kanaat hürriyeti, Bilim ve sanat hürriyeti, Basın hürriyeti, Düzeltme ve cevap hakkı, Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı, Mülkiyet hakkı, Hak arama hürriyeti, Kanunî hâkim güvencesi, Çalışma ve sözleşme hürriyeti, Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı, Mahkemelerin bağımsızlığı, Hâkimlik ve savcılık teminatı, Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması…..
ve benzeri başlıklar altında, bireysel ve kurumsal hak ve ödevler detaylıca açıklanmaktadır.
12.) Kanunsuz suç ve ceza olmaz. Temel hak ve hürriyetler, gerektiğinde ve yasal gerekçelerle sınırlanabilir. Her birey, hakkındaki suç isnadı hükme bağlanıncaya kadar masumdur.
Cezasını çekmiş her bireyin, geçmişi unutma hakkı, unutulma hakkı, lekesiz yaşama hakkı vardır.
Her hükümlünün, insan onurunun, manevi ve fiziksel bütünlüğünün dokunulmazlığı hakkı gereğince, bunu umut etme hakkı vardır.

13.) Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz. Kendisinin açıklamak istemediği bir inanç tercihi de makamı ve görevi ne olursa olsun, başkası tarafından da açıklanamaz.
14.) Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Geçmişteki yasal eylem ve tercihler, sonradan yapılan düzenlemeyle suç sepetine atılamaz.
15.) Duruşmalarda, silahların eşitliği ve çelişmeli/çekişmeli yargılama ilkesi gereği; sanığın/vekilinin/müdafiinin sınırsız delil sunma, sözlü savunma yapma, tarafların sorularına cevap verme, taraflara soru yöneltme hakkı vardır.
Çekişmeden maksat; kavga, kargaşa, gürültü değil, sanığın özgüveni ve adaletin ruhundan aldığı cesaretle, meşru haklarıyla maddi gerçekliği aramaktır. Bu konunun detayları anayasamızda, ceza kanununda, AİHM içtihat ve kararlarında, AİHS metinlerinde, Yargıtay ve AYM içtihatlarında vardır.
Farklı dönem ve ülkelerde yapılan Yargı etiği toplantıları da bu haklar üzerinde hassasiyetle durulmuştur. Gerçekten etik ilkelere uymayı arzu edenler için, yüzlerce kabul edilmiş ilke, metin, tüzük ve yasa vardır.
16.) Suç bireyseldir. Bir kuş ya canlıdır ya ölüdür ya da yaralıdır. Fakat Bir insan adalet terazisi karşısında, hukuk kriterleriyle ya masumdur ya da suçludur. Hukuk belirsizliği dışlar. Üçüncü hali yok sayar. Her şeye rağmen ortada bir şüphe ve belirsizlik varsa, sanık lehine yorumlanır. Şüpheden sanık yararlanır. “suçlunun akrabasıydı, iş ortağıydı, eşiydi, okul arkadaşıydı, sosyal medya takipçisiydi, aynı gazeteyi okuyordu, fikirdaşıydı” ve benzeri soyut, zan, niyet ve husumete dayalı fikir yürütme ile delil üretip, ithama konu suç ile nedensellik bağı oluşturulamaz. Başka geçerli delillere ihtiyaç vardır.
Aidiyet ve mensubiyet kavramını yeterli görmeyip, “irtibatlı, iltisaklı, gizlenmiş tanık” gibi yeni türetilmiş hukuk ögeleriyle; adalet, hak, maddi gerçeklik ve meşruiyet arayışlarına zan ve şüphe düşürülmüş olur. Toplum nazarında hukuk devletine güven hissi azalır, hukukun üstünlüğü ve hukuk güvenliği itibarsızlaştırılmış olur.
17.) HSK’nın mevcut idari yapısında, Yürütme organından Adalet Bakanı’nın ve müsteşarının bulunması, anayasal bir ilke olan erkler ayrılığı ve yargı bağımsızlığına ters düşmektedir.
18.) Adalet, herkese hakkı olanı vermektir. Adalet ve hak, lütuf ve ikram olarak dağıtılamaz. Hak, dağıtılan değil, kişiyle bütünleşmiş, kimsenin zorla alamayacağı, doğal ve kazanılmış bir imtiyazdır.
19.) Yasa, anayasa, yerel ve evrensel hukuki normlar; belirli bir hiyerarşi ile birbirine bağlıdır, bütündür. Bir bölümünü kabullenip, bize dokunan kısmını tanımamak, hakkaniyet ve meşruiyetle bağdaşmaz.
20.) “Yaptığınız suç isnadının, sözde faili olarak kırdığım, yıktığım, bozduğum, öldürdüğüm, yaraladığım, zarara uğrattığım şey nedir, geçerli delilleri nedir, tatbikatını yapmak ve/ya eski haline dönüştürmek istiyorum” dediğinizde, size nesnel, somut, makul, mantıklı, yasal, tutarlı, kabul edilebilir, açık, her türlü şüpheden uzak bir cevap verilemiyorsa, hayali bir iddiaya re’sen (zoraki)
tayin edilmiş, önceden belirlenmiş suçlu bir kurbansınız demektir.
21.) Hukuki ilke, norm, nosyon(kavram) ve formasyonlar; hukuk bilinci ve öğretisi için süzgeç, filtre, test mekanizmalarıdır. Ceza, karar, kanun, hüküm ve bir iddia varsa, çoklu bir filtreli mekanizmaya atarsınız, en alt filtreden önünüze düşen veriyi, hiçbir şüpheye gerek duymadan olumlu yorumlayabilirsiniz. Hukuk biliminde ve adalet arayışında, ön bilgi ve tetkik anlamında, bu tür yapay zeka uygulamalarından yararlanmakta fayda vardır.
22.) Geçerli mevzuata göre, İç Hukuk yolları tükenmeden AYM’ye başvurulamıyor. AYM kararını açıklamadan AİHM’ne gidilemiyor. İç hukuk sürecinin garantörü, teminatı hangi adli mekanizmadır?
Tüm süreci denetleyebilecek Yüksek Etik Kurulu var mıdır? İç hukuk süreci kasten yavaşlatılabiliyorsa ya da kendisi zaten tükenmişse, yurttaşın adalet arayışının akıbeti belirsizdir.
23.) Ölçülülük ilkesi; elverişlilik, gereklilik, orantılılık gibi üç alt ilke ile beslenmelidir.
Yetki, itham ya da hüküm ile; ulaşılmak istenen amaca elverişli, varılmak istenen amaç için gerekli, alınan önlem, varılmak istenen amaç arasındaki ölçüyü belirler. Suç ile ceza arasında da bir orantı olmalıdır. Trafik kazasında ihmal ile bir yayayı yaralayan sürücüye verilen ceza, kasten adam öldürene verilen cezayla bir olamaz. Kanunlarda yazmayan, yönetmeliklerde detaylandırılmayan hiçbir ceza şekli, sanığa uygulanamaz. Her ölçüsüzlük, keyfiliğe, gayrı meşruluğa kapı açar.
24.) Anayasamızın 17. Maddesi, insan onurunu korumayı hedeflemiştir. Bu ilke devlete, insan onurunu zedeleyebilecek fiil, yaptırım ve kararlardan kaçınmayı, ihlal edenlere de cezai yaptırım uygulanmasını emreder. Ayrıca unutmamak gerekir ki; sanığa verilen ceza, kindar bir beklentiyle, onu rezil etmek, hakaret etmek, küçük düşürmek, utandırmak amacını güdemez. Devlet, suçluların ıslahı, tekrar topluma kazandırılması, suçu oluşmadan önleme çabası ve öngörüsü içinde olmalıdır.
25.) Yasama organı olan TBMM haricinde hiçbir kurum, yasama ve anayasal yetki ve fonksiyonunun gaspı niteliğinde, toplumun tamamını ilgilendiren bir kanun çıkaramaz. Çünkü T.C. Anayasası
“MADDE 7- Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez” Hükmü çok net ve açıktır.
26. Bir iddianın içinde hüküm de varsa, bu bir yetki gaspıdır. Adil Yargılama baştan boşa düşmüştür.
Her yetkiyi, yasal dayanak ve gerekçeyle meşrulaştırmak zorundayız.
Savunma olmadan, hüküm kurulması, İhsas-ı rey yasağını çiğnemek olur.
27. Keyfi idari takdir yetkisinin ve icraatının; sonradan kanunlaştırılarak yasallaştırılması, hukuk devleti, hukuk güvenliği ve belirlilik ilkelerinin ihlalidir.
28.) Siyasi idarenin yaptığı bazı hatalar, işlediği suçlar, ihmal ve kusurlar; “ağır hizmet kusuru, usul hatası” diye geçiştirilemez. Anayasal bir hüküm ihlal edilmişse, bu kapsamda yorumlanmalıdır.

Beş sayfa boyunca, pratik ve ilk etapta bilinmesi gereken temel bilgileri vermeye çalıştım.
Noksan veya anlaşılmayan yerler de olabilir. Hukuk ve adalet arayışımız elbette beş sayfaya sığdırılamaz. Ön bilgi ile bir merak uyandırmak, asıl kaynaklara yönelmeye teşvik etmekti amacım.
Yasa, anayasa, hukuk felsefesi, mevzuat, içtihat gibi yoğun bir zaman ve fikir temposu gerektiren eserleri okuma fırsatı olmayanlar için umarım faydalı bir çalışma olmuştur.
İlave madde, yorum, öneri, düzelti ve eleştirilerinizi; bedava sunulan bir armağan olarak göreceğimizden kuşkunuz olmasın.
Unutmayalım ki; “adaleti biz koruyamazsak, o da bizi koruyup kollayamayacaktır”
25.12.2020
Ali Rıza MALKOÇ