BAM KARARLARINA DİRENME YASAĞI

• 26 Nisan 2024 Cuma 14:54:09

BAM KARARLARINA DİRENME YASAĞI
“ADALETİN POSTMODERN PRANGASI”

ÖZET:
Yargıtay dairelerinin vermiş olduğu bozma kararlarına karşı ilk derece mahkemelerine direnme hak ve yetkisi verilmişken yargı hiyerarşisinde Yargıtay’a göre bir alt derecede yer alan Bam dairelerinin bozma kararlarına karşı kanunen direnme yasağı getirilmesi sistemin genel işleyişi göz önüne alındığında anlaşılabilir bir durum olmayıp uygulamalar göz önüne alındığında ise bu durum, bozmalarda keyfiliğe yol açabilecek kanalları bertaraf edecek bir sistemin ihdas edilmemiş olması nedeniyle hukukun gelişimini sekteye uğratan adaletin önündeki prangalardan biri olarak karşımızda durmaktadır.

AÇIKLAMA

Bildiğimiz gibi 5271 sayılı CMK’ nın 284 maddesine göre kanun koyucu Bölge Adliye Mahkemesi kararlarına karşı direnilemeyeceği hükmünü düzenleyerek bu kararlara karşı herhangi bir kanun yoluna gidilemez şeklinde kesin ve emredici bir hüküm koymak suretiyle bu tabloyu adaletin doğal işleyişine sekte vuran bir pozisyona dönüştürmüştür.

Peki bu hüküm ne anlama gelmektedir?
Bildiğimiz gibi ilk derece mahkemeleri Yargıtay Dairelerinin bozma kararlarına uymak zorunda değildir. Yargıtay, ilk derece mahkemesinin kararını bozduğunda ortaya iki ihtimal çıkmaktadır. Ya ilk derece mahkemesi verilen bozmaya uyarak yargılamayı yeniden yapar. Yahut bozmanın yanlış olduğuna yani bir başka ifade ile kendi kararının doğru olduğuna inanarak direnme kararı (önceki hükümde ısrar) verir.
Yerel mahkeme Yargıtay dairesinin kararına direndiğinde yani önceki kararda ısrar ettiğinde dosya Ceza Genel Kurulu ya da Hukuk Genel Kurulu’na giderek orada nihai sonuca ulaşılır. Genel Kurul hangi kararı haklı bulursa artık o karar tüm mahkemeleri bağlayıcı bir fonksiyon arz eder.
Ancak hukuk hiyerarşisinde Yargıtay’ın alt derecesinde yer alan Bölge Adliye Mahkemesi kararlarına karşı direnme yasağının getirilmesi sistemin kendi içerisindeki derin bir çelişkisini ve tıkanıklığını ortaya koymaktadır.

Şayet kanun koyucu üst derece mahkemelerinin kararlarının daha güvenilir, daha makbul ve daha baskın olduğuna kanaat getirmiş olsaydı yapılacak bir düzenleme ile Yargıtay daire kararlarına karşı da direnme yolunu kapatabilirdi. Ancak bu yola gitmemiş ve üye hakimlerinin Yargıtay üyelerine göre daha korunaksız olduğu ve BAM Üyeliğinin dahi kazanılmış bir hak olmadığı bir mahkeme heyetinin verdiği kararları kendine göre üst dereceli Yargıtay’ın kararlarından kanun koyucu bu yönü ile üstün tutmuştur. Bu durumun hukuk mantığı ve akılla izah edilebilir yönü bulunmamaktadır. Kaldı ki bu güne kadar meclis tutanaklarından bu durumun gerekçesi de net olarak ortaya konulmamıştır.

Bir an için şöyle düşünelim ilk derece mahkemesinin verdiği mahkumiyet kararı hukuka kanunlara ve mevzuata uygun ve çok yerinde bir karar olsun. İstinaf dairesi hukuka aykırı bir şekilde bu kararı bozdu ve dosyanın beraat olması gerekçesiyle geri gönderdi.

Peki ilk derece mahkemesi bu durumda ne yapacak? Karara direnme yetkisi yok. Ancak dosyanın beraat olduğuna da inancı yok. Yani mahkumiyet olduğuna dair son derece kararlı bir kanaati var. Bu durumda yargılama sonucunda tekrar mahkumiyet kararı verdiğinde istinaf dairesi ne yapacağı kanunda yazılmamış. Yani bam dairesi bu kararı tekrar beraat olmalı diye geri gönderebilir. Böyle bir kısır döngüyü kanun koyucunun aklına getirmiş olduğunu sanmıyoruz. Bam dairesi eski kararında ısrar ederse ilk derenin yapacağı bir şey yok. İnanmadığı bir kararı vermek zorunda kalacaktır. Bir hakime inanmadığı bir kararı verdirmek yargıyı savrulmalara açık hale getirmek demektir. Bu hakim karar gerekçesini nasıl yazacaktır? Bu durum bir doktordan kendisinin inanmadığı ancak başka bir doktor tarafından yapılan bir teşhisin tedavisini icrat etmek gibi bir manzara arz ediyor. Oysaki beraat kararını bam dairesi vermiş olsaydı gerekçesini de kendisi yazmış olacağından bir sorun teşkil etmeyecekti.

Kanun koyucu BAM bozmalarını çok sıkı şartlara bağlamış.
BAM dairesinin dosyayı ilk derece mahkemesine göndermesinin şartları bellidir. Kanun koyucu bu şartları çok sınırlı sayıda tutmuştur zira BAM dairesinin kararına Yargıtay’da olduğu gibi direnme hakkı getirilmemiştir. İşbu nedenle kanun koyucu BAM dairesinin ağırlıklı olarak duruşma açarak yargılama yapması yönünde bir irade belirtmiştir

Nitekim CMK’nun 280/1-e maddesine göre CMK’nun 289. Maddenin 1. Fıkrasında ki G ve H bentleri hariç diğer bentlerde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması halinde hükmün bozulmasına ve dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesi belirtilmiştir. CMK’nun 289. Maddesine baktığımızda;
A- Mahkemenin kanuna uygun teşekkül etmemiş olması,
B- Hakimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış bir hakimin hükme katılması,
C- Geçerli bir şüphe nedeni ile hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu halde hakimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hakimin hükme katılması,
D- Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendin görevli veya yetkili görmesi,
E- Cumhuriyet Savcısı veya duruşmada kanunen hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması,
F- Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlal edilmiş olması,
G- Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillere dayalı olması,
Bu maddelerden birine uygun olmayan bozma hukuka aykırı olacaktır.

ÖRNEK:
Nitekim BAM dairesi bozma kararında(Kayseri 1 Asliye Ceza Mahkemesinni kararına yönelik bozma) CMK’nun 289/1-e maddesine istinaden dosyayı mahkememize göndermiş ise de ; " Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması " ibaresinde müştekinin zorunlu olarak dinlenileceğine dair kanunda herhangi bir emredici hüküm bulunmamaktadır. Asıl olan BAM Dairesi’nin duruşma açarak yargılamaya devam etmesi ve hüküm vermesidir.
Uygulamada bir takım BAM dairelerinin kolaylığa kaçarak işin esasına girmeme refleksi ile dosyanın mahiyeti ile uyuşmayan kararlara imza atma sonucuna götürdüğü anlaşılmaktadır.

Bu durum şöyle bir çelişkiyi ortaya koymaktadır. Bir kurum müdürü, valinin verdiği kararlara itiraz edebiliyor ancak vali yardımcısının vermiş olduğu kararlara itiraz edemiyor. Yahut bir okul müdürü il milli eğitim müdürünün almış olduğu karara itiraz edebiliyor ancak ilçe milli eğitim müdürünün almış olduğu karara itiraz edemiyor.
Nitekim Yargıtay 9 .CD kararı:
Sanık( …X) hakkında mağdure sayısınca tayin ettiği 3’er yıl hapis cezalarının esastan reddine dair karar yönünden, adı geçen mağdurelerle ilgili sanık hakkında verilen 25.07.2018 tarihli beraat kararının istinaf incelemesini yapan Bölge Adliye Mahkemesince beraat hükümlerinin hukuka aykırı olarak mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmasından sonra anılan karara direnme yetkisi bulunmayan ve kanunen uyma zorunluluğu bulunan ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünün aslında Bölge Adliye Mahkemesince verilmiş bir karar olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu, esas olarak Bölge Adliye Mahkemesince beraat hükmünün mahkumiyet veya mahkumiyet hükmünün beraat olması gerektiği yönünde bozma kararı verilemeyeceği, bu tür kararların istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilmesi gereken kararlardan olduğu, bu şekilde verilen kararların ilk derece mahkemesi kararı niteliğinde bulunduğunun kabulü halinde esasen tarafların var olan temyiz haklarının ellerinden alınmış olacağının anlaşılması karşısında, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde kurulan yeni mahkumiyet hükmünün de temyizi kabil olduğu kabul edilmelidir (Yargıtay 9.Ceza Dairesi- Esas : 2021/13673, Karar : 2022/4236).
Bu düşünceyi teyit eder mahiyyettedir.

Bu tablo adaletin mabedi olan ve yargılamanın mutfağı sayılan ilk derece mahkemelerinin somut olaylar üzerinden sosyo- kültürel gelişmelere paralel olarak hukuku geliştirme yönündeki iradelerin önünde büyük bir set oluşturmaktadır.
Çünkü uygulamada her ne kadar bam dairelerine kanunen duruşma açarak karar verme yetkisi tanınmış olsa da bir takım bam dairelerinin büyük çoğunlukla duruşma açmaksızın dosyalara karar verdikleri ve birçok dosyayı hukuka aykırı olarak bozarak ilk derece mahkemeye gönderdiği görülmektedir.

Oysa ki BAM dairelerinin yapması gereken husus, ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu mahkumiyet kararını beraat şeklinde düşünüyorsa duruşma açarak kendisinin beraat kararı vermesidir. Zira mahkumiyetten dönen beraat kararı radikal bir karardır ve bu kararlara alelade kararlar gibi yaklaşılamaz...kabul edilemez. Bu durum. İlk derece mahkemesinin ulaştığı kanaati tanımama veya yanlış olduğunu kanat getirmektir. Bunun yolu duruşma açarak o kararı kendisinin vermesidir. Dosyayı bu karar beraat olmalıdır diye bozarak göndermek alt derece yargısını küçümsemek ve yüz yüzelik ilkesini çöpe atmaktır.

İlk derece mahkemesinin bu durumu HSK’ ya bildirmekten başka gideceği bir yol yoktur. Yani sistem şu anki haliyle kendi içinde bir tıkanıklık içermektedir ve kanun koyucu ne yazık ki istinafların kurulduğu tarihten itibaren bu duruma sessiz kalmıştır.
Yapılması gereken şudur:

ilk derece mahkemesi istinaf dairesinin vermiş olduğu bozma kararına direnme hak ve yetkisi getirilmeli ve bu karar ceza daireleri başkanlar kurulu veya hukuk daireleri başkanlar kurulu tarafından dikkate alınarak değerlendirilmelidir.
Necati Daştan- 42111
Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi